公司、國有公司的發生及制度生成

（一）商行為積淀及公司的萌生

（二）古希臘商行為及公司萌芽

（三）古羅馬的商行為及公司初生

（四）中世紀商行為及近代公司的產生

二、公司的商組織變遷

三、公司的法制度生成

（一）公司的立法進遷

（二）公司的法制度生成

四、公司制度的中國生成

五、國有公司及其中國地位

六、國有公司的國際規制

摘要

公司及其法律制度經過各國的商事實踐，發展出了完善的制度體系，也存在不同的組織形式和分類方式，存在趨同的法理念和法秩序，也基于政治、文化、歷史傳統和社會環境而存在不同的公司品格和國企性格。從歷史生成和實然演進的視角對公司及國有公司進行發生學意義的考察，有利于理解公司制度的商事生成規律和演進趨勢，從而更好設計我國國企改革的法治策應及制度安排。

公司是“政治的產物”（“法律制度是政治制度的一個子集”），但作為“現代社會最偉大的發明”，它不僅關涉國家、政府和政黨，也關乎經濟、宗教、社會和文化。哥倫比亞大學校長、諾貝爾經濟獎得主巴特勒稱“沒有它，即使蒸汽機和電力也會變得無用武之地”。馬克思評價說：“假如必須等待積累去使單個資本增長到能夠修筑鐵路的程度，那么恐怕直到今天世界上還沒有鐵路。但是，通過股份公司瞬間就把這件事完成了”。

1979年《中外合資經營企業法》重啟了中國公司制度，并在改革開放和經濟體制改革場景中建構成為社會主義市場經濟的底層邏輯和制度基石。而中國公司制度特色的某種重要體現，就是國有公司地位和作用的公司法安排。

一

公司的溯源考察

（一）商行為積淀及公司的萌生

交易的發生“早于農業，更早于國家和法律的起源”。而公司及其制度起源，正是交易行為的商業進化成果。從歷史生成的角度，是社會分工形成的商人所不斷進行的商業活動，在碎片化積淀著公司萌芽的社會基礎和商事文明，也才有了1670年成立、至今存續的哈德遜海灣公司這樣的經濟奇跡。

1、從商業活動到商人、商行為

（1）商業活動的起源

有學者認為最早的商業活動起源于兩河流域的蘇美爾人和亞述人，何勤華的考察結論則是更早的古埃及，并認為商法是在“古埃及、巴比倫、亞述、希伯來等眾多民族相互吸收、互相繼承和彼此促進的基礎上，經過數千年的漫長歷程……古代近東地區的商法諸要素是西方商法的源頭”。

BC3200年左右，古埃及出現了農業和手工業交換，與鄰國商貿往來并開始使用圓柱石印。在物物交易中，出現了等價物的稱重計量金屬塊（通常是銅）或者谷物，在公證人面前進行交易。商業活動的形式包括買賣、借貸、租借（以及共同財產的出租合伙）。BC2000左右，商人們已經記錄交易賬目并以契據確認，此時印章也由兩河流域傳入。為了按月繳稅，手工業者需要登記。

蘇美爾人建立了最早的城邦，“商業貿易催生了人類社會最早的文字”，文字和泥板書是當時交易活動的記載工具，也催生了第一部成文法典—《烏爾納姆法典》。

（2）商人的產生

古巴比倫誕生了商人職業者，是作為獨立的私人業主，而不再像以前那樣必須作為官廷和神廟的代理人。區分為大商人（塔木木）和小商人（沙馬魯），BC18世紀的《漢謨拉比法典》對二者之間的雇傭、合伙、代理等三種商業關系作了規定，也第一次規定了“合伙”。新巴比倫時代商業經濟和商業規范進一步發展，甚至進一步確認了印章的效力，“賦予印章文義屬性”。

亞述人開創了海外貿易，建立遠地貿易集散地，更多賺取白銀（可以視為“稱量貨幣”），開始具有重商主義貿易原始色彩。

亞述人甚至進一步發展了蘇美爾人的“合同”，出現了原始形態的合伙協議：14個人投入26份黃金交由阿穆爾?伊什塔爾運營四年，后者投入4份黃金、收取三分之一的利潤。這甚至帶有了風險投資基金的某些特點。

希伯來人原本就是善于經商的民族，“沒有第二個民族像猶太民族那樣，在兩千多年的時間里保持著‘純經濟形態’的存在，形成了一以貫之的商業傳統”，他們甚至建立了集市。

（二）古希臘商行為及公司萌芽

作為西方文明重要發源地，古希臘不僅思想文化尤其是哲學繁榮，商業經濟也蓬勃發展。在歐洲最早進入文明社會、最早產生國家和法，城市手工業、海上運輸和對外貿易等商品經濟極大發展。他們不僅貢獻了自然法思想，也貢獻了海商法（腓尼基人的羅得海法）以及保險法萌芽、破產法萌芽、票據法萌芽等，尤其是公司法及其思想的萌芽。

諾芬在其《雅典的收入》中提出建議：公民自愿捐輸，設立一種基金組建船隊，經營海上貿易，所得利潤根據個人捐輸金額進行分配。

其實在希臘船舶借貸業中，為減少投資風險也往往由幾個合伙人聯合投資，這些都可以視為公司思想的萌芽。

但勃克斯庭認為相比于中世紀，此時并沒有發展出隱名代理人和公司的組織。

（三）古羅馬的商行為及公司初生

通說認為公司起源于中世紀的海上貿易，但布萊克斯通則認為公司的發明應歸于古羅馬人，他們創造了公司的一些基礎理念。美國經濟史學家湯普遜甚至認為，古羅馬的船夫行會就是類似公司的組織（而元老們常常是匿名股東）。

從一個小城邦發展為地跨歐亞非三大洲的帝國，農業和畜牧業為羅馬商業興起奠定了物資基礎，礦業和手工業又與貿易相互促進，國家的自由貿易政策與發達的交通也是商業繁榮的動因，基于羅馬的疆土擴張、加之借助基督教傳播，羅馬法律影響了“當時的人們所知道的整個文明世界”。

共和國中期，多數騎士發展為了大商人，他們在帝國初期開始結成自己的商人團體，但不同于中世紀的行會組織或商人團體，還只是一種個人的集合。共和國時期的合伙（societa）已經高度發達，黨內更多表現為一種“合意契約”。

為了開發礦業，古羅馬人首創了股份公司、包稅公司，規定了企業無限責任和有限責任（羅馬法的特有產制度可以看作法人有限責任制度的雛形）的組織形式，甚至允許存在有限責任的個體企業，還允許人們共同授權一名奴隸以一份“特有產”設立有限責任的集體企業（每個主人以“特有產”為限承擔連帶責任）。現代企業制度的一些基本精神隱約于古羅馬的商法規范中。

（四）中世紀商行為及近代公司的產生

比昂多提出的“中世紀”概念橫跨西、東羅馬帝國的滅亡，包括“真正的黑暗時期”（5-10世紀）以及西歐的共同商法時期（10-16世紀）。伴隨著商法在意大利自治城市中的形成，公司及其制度也逐步產生。

中世紀前期，在蠻族入侵導致的民族大遷移以及基督教分裂背景下，伊斯蘭擴張導致了地中海航運關閉，君士坦丁堡盡管延阻了穆斯林西擴，卻仍然難以阻止西歐退回到農業文明，商人階級消逝、商業活動停滯，直到10世紀晚期商品經濟逐漸興盛，才醞釀了11世紀席卷歐洲的“商業革命”。

商人在西歐首次出現時被稱為“灰塵腳板”（即行商），他們在教會城市或者封建城堡附近興起居住地（常稱為“商埠”）。威尼斯、熱那亞、比薩等城市的興起，促成了更多內陸城市的誕生，隨之涌現出了“集市”。城市文明與商業文明的疊加，借助于肇始于博洛尼亞的羅馬法復興，融貫教會法的原則和精神，造就了商人法。1283年的英國通過了《商人法》。

商人行會（基爾特）、商人法庭、商法典的編撰共同構成了中世紀歐洲商法的發展圖景。11世紀晚期，出現了作為有限責任合伙的康曼達、無限責任的陸上合伙，以及出現了各種“股份公司”：“它享有法人權利，以一筆劃分為若干股份的資本經商，其股份可以用契約轉讓，也可以死后遺傳”，“以其財政力量，能征服整個世界”。中世紀的商法及公司制度催生了資本主義文明萌芽。

二

公司的商組織變遷

按照商主體發展脈絡，公司主要的組織形式可以梳理為以下漸變的進程：

1、合伙

古羅馬的合伙概念是個人主義的（中世紀的合伙則比較集體主義，后者的身份可以繼承），但已經允許設立使用自己名稱的商社或合伙，如“共和國”、“工會”等。

當時羅馬法的society并不強調“合伙”作為組織的整體性, 但可以將其看作16世紀英國王權授予治理的淵源、無限公司的起源。

2、包稅公司

隋竹麗稱之為“大稅吏公司”，并認為發端于BC6世紀波斯帝國的包稅制，經古希臘而在BC2世紀中葉被羅馬征服后演變為，因應共和國的法治修正了原有漏洞，從“官商之間的承包制”進化為“市場化的監察機制”，并從共和國時期的“合營公司”演變為帝國時期的“有限責任公司”，且可以交易“股份”，是最早的有限公司起源。

但它沒有實現資本所有權的聯合,資本所有權仍然屬于個體，行省檢察官與作為長官的個人而不是公司簽署合同，而且還需要每個股東都簽署合同，“職業的聯合，而不是基于私法的實體”。而且，在羅馬它只是在國家“不愿意又無能力處理復雜的稅收問題”的贊助保護下產生的暫時現象，一旦取消保護就趨于瓦解，這也是羅馬帝國有關貿易公司和貿易團體法律中找不到其痕跡的原因。

3、船夫行會

帝國時期繼包稅公司之后，海上運糧行業發展起來了“船夫行會”，二者在拉丁文里名稱相同。除了不參與管理的股東外，還產生了匿名股東-禁止經商的羅馬元老。但政府依舊把他們看成職業的聯合，政府與船夫行會與其“是一種經濟性的關系，還不如說是一種社會性和司法性的關系”。

4、康曼達（commenda）與海邦（socius tractator）

最早出現于巴比倫和阿拉伯，9世紀，阿馬爾菲、威尼斯等地出現了參照穆斯林的股份制的海事合伙“康曼達”（拉丁詞源為信用、委托），最初為了一次航行而集資管理，后面開始為多次航行募資，并吸收外國合伙人，設計出新的所有權和分配結構。

到了11世紀晚期，為了適應長距離海上貿易出現的商業經營方式，提供資金的合伙人不參與經營管理（類似于隱名合伙人），并在提供資金范圍內承擔有限責任。遙遠航行也使得所有權和控制權進行分離。

在康曼達基礎上演化出來的“海邦”，最早出現于10世紀地中海沿岸：留在家鄉的委托人提供三分之二的資金、承擔有限責任，登船出海的受托人提供三分之一的資金、承擔無限責任，利潤雙方平均分配。康曼達也因此被視為兩合公司的前身。

目前除了法國等少數幾個國家保留兩合公司形式外，一般立法例均作為有限合伙加以規制、并不承認其法人資格。

法國1731年對有限合伙進行了規制，愛爾蘭1782年通過了隱名法案，而英格蘭直到1907年才立法認可有限合伙制度。

5、陸上合伙（compagnia）

11-12世紀出現，最初限于家族成員之間參與，后來允許外人加入而成為一種商業實體（不同于康曼達的是其無限責任）。其詞源拉丁文“共享”“面包”的組合（體現出家族特征）。這種組織在歐洲廣泛流行，成為無限公司的前身（無限公司可以視為是取得法人地位的合伙組織）。

1673年法國《商事條例》第一次對無限公司進行立法，1807年的《法國商法典》將其改稱為“合名公司”。

6、股份有限公司

（1）起源的三種觀點

不同于合伙，地理大發現時代的股份有限公司具備了現代公司的一些初步特征：實行無記名制、所有權和管理權分離、決策群交由董事會、股份可以轉讓、有限責任、公司永續性等。

關于股份有限公司起源，學者們的三種意見并不統一。

第一種觀點認為是1555年獲得特許的俄羅斯公司，塞巴斯蒂安·卡波特等倫敦商人獲得伊麗莎白女王特許狀，成立160人組成的股份制商人團體法人——莫斯科公司（但還未正式使用“公司”一詞）。

第二種觀點認為是1600年的英國東印度公司，218人組成的商人和總督獲得伊麗莎白女王的15年貿易特許（特許狀開始使用“公司”），成為“天下最龐大的商業組織”和自治性法人團體（但其不是永久性公司，1720年申請永久特許但未獲準），但其“全體出資人有限責任制”1662年才得到批準。有觀點認為，據此看出英國近代公司制度更多源于重人合的“societa”而不是重資合的“commenda”。

第三種觀點則認為是1602年經議會批準成立的荷蘭東印度公司，不同于英國東印度公司將每一次航行作為單獨合作、吸收不同股東，而是將所有航行均視為21年合作的內容。最為重要的是作為首家永久性股份公司，它向全社會、每一個荷蘭人募集，并且第一次使用了“股份”一詞（被稱為史上第一次IPO），1606年還發行了世界上第一張股票，1611年其股票開始在阿姆斯特丹股票交易所（史上第一家股票交易所）交易。

此后的丹麥、葡萄牙、法國、瑞典也先后成立了東印度公司。

（2）特許規約公司與特許合股公司

英國的股份公司最初都是通過特許方式成立的，特許的方式包括財產授予契約、國會法案、國王特許狀（暫時性特許、永久性特許）等（1837年《特許公司法》授權政府以“專利許可證”方式而不必實際頒發特許狀授以公司法人）。

許可的商業目的，包括對外貿易以及采礦、供水等，17世紀末開始出現大量為制造目的而成立的公司。

特許公司按照出現先后分為兩類：特許規約公司（費爾摩里稱其為“管制公司”）和特許合股公司。

特許規約公司實際是將行會制度原則擴展到了海外貿易活動：公司成員自擔風險、自負盈虧獨立進行海外貿易，但需要遵守公司的規章。設立目的在于通過特許狀獲得海外貿易的壟斷權和公司在海外的自治管理權。但后來也從成員名義單獨貿易、向團體名義和賬戶的公司貿易過渡，演變成了具有緊密團體特征的商業組織。東印度公司就是沿襲了這個變化過程（1692年其成員獨立貿易的行為才被禁止）。

特許合股公司則直接以公司團體的名義開展活動，到了17世紀后半期與特許規約公司才有了清晰的區別而存在。

7、授產契約公司

18世紀初，英國形成了一種未取得“特許狀”、模仿特許公司組建的公司，股東負有限責任、股票可以轉讓、授權經理人員經營。這類公司也被稱為“授產契約公司”，通過簽署授產契約（類似于章程和信托之間的文件）而成立。

但南海公司事件催生了1720年“泡沫法案”，禁止沒有特許狀的公司發行股票，規定合股公司一般不具備法人資格，使得眾多前述類型的合股公司倒閉。

1825年，英國廢止“泡沫法案”不再禁止合股公司，1834年授權君主向合股公司頒發特許證書使之具有通過官員代理訴訟的權利，1844年《合股公司法》允許公司注冊成立為獨立法人而無需特別許可，但股東仍然是無限責任，直到1855年《有限責任法》、1856年羅伯特?洛（被稱為現代公司法之父）推動的《股份公司法》才確認了有限責任特權，并取消了《有限責任法》的嚴格資本限額要求。

8、有限責任公司

是德國法學家、經濟學家及立法者聯合設計的、制度創新而非經濟實踐的產物。1884年德國對舊商法典進行修訂、嚴格限制股份有限公司設立，需要為小企業安排一種承擔有限責任的公司形式，1892年《德國有限責任公司法》第一次以立法確立了這種公司組織形式。此后的法國（1919）、日本（1938）、英國（1909）也先后立法確認了有限責任公司。

9、有限責任兩合公司

在德國，“有限責任兩合公司”是合伙公司和家族公司最常選擇的公司形式。

最初出現于大約1910年，1922年帝國法院的判例首次對其予以確認，并最終在1976年、1980年兩次修訂《商法典》認可了這一公司組織形式。但瑞士就明確立法禁止不同企業法律形式的混合。

10、歐洲股份有限公司

也稱歐洲公司（在制度設計上有別于無限責任的“歐洲經濟利益集團”），為從事跨國活動情況下代替股份有限公司的選擇安排，尤其針對大型企業。

但不同于跨國公司的更多國內法（母公司、子公司各自所在國）屬性，歐洲公司是由歐盟指令和歐盟條例等直接加以安排的（盡管承認成員國法律的兜底性適用），強調設立人的“多國性”，一般作為企業集團的一個部分出現。

三

公司的法制度生成

（一）公司的立法進遷

“作為商法的帝王”，公司法是隨商法的制度發展而逐漸確立并逐步獨立的。1807年《法國商法典》首次將商法脫離商人身份領域轉到商事行為領域，而1861《普通德意志商法典》之后的《德國商法典》則調整為商人主義（規定了各種形式的商主體）立法例。

法國是公司立法的先行者，1673年重商主義的路易十四頒布的《商事條例》是第一部對公司進行規定的法律，首次規定了無限公司和兩合公司；1807年法國《商法典》（將公司分為人的公司和物的公司）則首次規定了股份有限公司，明確股東有限責任，也對18世紀末出現的兩合公司作了規定。歷經1866年的修改后，1966年依據歐盟公司法指令修訂形成了509條的戴高樂《商事公司法》（并第一次提出了“資本確定原則”），經由2009年“再法典化”后整體納入《法國商法典》第二卷（甚至第四編專門規定了“刑事規定”）。而“民事公司”則由《法國民法典》加以調整（即第九編）。

英國《泡沫法案》后，也多次頒布公司法，如1834年頒布《商事公司法》、1837年頒布《特許公司法》等，1844年的《合股公司法》是現代英國公司法的標志（而史際春認為應以1907年《公司法》為標志），1862年則是首次以《公司法》為名。此后基本保持20年一改的慣例，通常會由政府任命的委員會先行提出報告。現行的2006年公司法（英國歷史上最長的一部成文法，而且還包括有16個附件）的修改歷經了八年之久，通過四個條款對公司分為有限公司和無限公司、股份有限公司和擔保有限公司、公眾公司和私人公司以及社區利益公司等。除公司法典外，英國還制定了公司單行法和附屬性法律，體現出“在維多利亞時代結構的基礎上，通過大量的、支離破碎的增補、修改和合并而成的法律拼湊物”特點。

從殖民時期到建國初期，美國基本沿襲英國法律體系與傳統（但庫利法官認為美國制度是美國人自己的發明，只是“受英國憲法的啟示”），公司成立也沿用英國特許制度。但相對于英國，具有清教倫理民主基因的美國很快就在“專門法案”特許路徑之外建立了“一般公司”路徑，如錢德勒所說：“股份公司這一組織形式最早并不是緣起于美國，但現代意義上的股份公司卻是在美國的這一時期得到完善并最終確立的”，開創了1897-1903年的“公司革命”。而且，《美國統一商法典》并不包括公司法的規范，由各州自行對公司立法調整（體現出州內公司的色彩）。1783年馬薩諸塞州頒布一部關于租用不動產的公司法、1795年北卡羅納州頒布運河公司的制定法、馬薩諸塞州頒布了管道公司的法案，1811年紐約州頒布第一部適合各類制造業公司的制定法，被認為“第一部專門為企業公司制定的普通公司法”，1837年康涅狄格州的公司法被視為“第一部真正現代式”的公司法。到了1860年，美國基本不存在特許設立的情況，申請登記即可設立公司。20世紀，各州開始了公司法的制度競爭（被學者們稱之為“朝底競爭”），特拉華州的公司法制度優勢超越了前期領先的新澤西州而保持至今，從而使得其普通公司法成為美國公司法的代名詞。1943年美國律師協會制定的《商事公司示范法》（MBCA，歷經修訂后目前為2016年版），在各州影響較大。

區分開普魯士王國，德國1861年《德意志商法通則》最早規范了股份有限公司，1892年《有限責任公司法》創造了新的公司組織。具有現代意義的公司立法則是1870年對《商法通則》修訂取消了許可制度，以及1897年《商法典》（現行的商法典是2003年修訂版）將“股份兩合公司”納入調整范圍。1937年將《股份公司法》分離出《商法典》而進行全面改革（改變了法定資本制，并且在第70條將“共同富裕”作為董事會的義務），1965年頒布了新的《股份公司法》，20世紀90年代后掀起了新一輪公司法修訂，其中2008年11月1日生效的《對有限責任公司法進行現代化改革和反濫用的法律》增設了沒有注冊資本限制的“企業主（有限責任）公司”的組織形式。

歐盟公司法在共同法的意義上具有考察價值。1989年就開始有了“歐洲經濟利益集團”這一超國家意義的企業形式（但并非真正意義上的公司），1959年荷蘭學者桑德斯和法國律師森比爾基幾乎同時提出“歐洲公司”概念后，自1970年歐委會首次提案至2001年10月8日“歐洲公司法令”（包括《歐洲公司條例》和《關于職工參與的歐洲公司指令》）終獲通過（2004年10月8日生效），“法令”創設了第一個超國家的法人企業類型—“歐洲公司”。歐盟的公司法法律淵源包括歐盟條約法（基本法）、歐盟次級法（立法）、法院判例與解釋、國際法和法的一般原則等。歐盟公司法“一體化”意味著壓制國內法的適用，也意味著各項保護性磋商的協調。

可以看出，在豐富的現代法理念以及新經濟秩序滋養下，各國公司法的多元與趨同、移植與本土、國內與國際的制度豐富。日本（作為獨立部門法頒布于2005年，后經修訂廢除了有限公司制度，將無限公司、兩合公司和合同公司納入持分公司，與股份公司并列分類）、臺灣、韓國等地的公司法制度，也隨經濟全球化進程體現出后發優勢和蓄容特點，帕根德勒稱之為“公司法跨國雜交”的多元方向。

（二）公司的法制度生成

公司法的產生與發展是以相關重要制度創立為標志的，從而使得其區別于其他組織。

公司法的基本制度通說認為是四大制度，即獨立人格、法人治理、有限責任、股權可轉讓。但林少偉、神田秀樹等人認為是五大制度，即把應增加“投資者所有或控制”。還存在少數觀點是“三大制度”。

而黃輝并不認可所謂的制度特征，因為這些制度“并不能涵蓋現實中形形色色的各種公司類型”，存在很多例外。“而且這些特征也并非公司所特有，比如美國的limited liability company并不是嚴格意義上的公司（corporation）,但它同樣適用有限責任規則”，故建議“將公司置于真正的商業背景之中……通過商業組織形式的比較和選擇，顯示公司形式的特征”。

但從公司法制度演變角度，不可否認公司的誕生與健全是以一些具有重要價值的制度創設為基礎的，只不過這些制度借鑒了其他企業組織、社會組織的優驗機制，或者被其他組織所借鑒，并不能因此淡化甚至否認該等制度的公司法革命性。

1、獨立人格

獨立人格是公司從合伙進化到法人的制度產物，將團體人格與其成員、相關利益人分離開來。如《學說匯纂》語：“凡公司所有即非個人所有”，“欠公司之物非欠個人之物，公司所欠之物亦非個人所欠之物”。

“法人”的概念源于古羅馬時代的“團體”理念，擴張到營利單位可以溯源到“行會”這一商業組織，但它更像商會，旨在保護會員利益。

按照伯爾曼的歸納，是教會法學家在11世紀羅馬法復興時代激活了法人概念，將教會稱為法人，誕生了西方近代第一個法人。

英國在詹姆士一世統治時期（17世紀上半葉）首次確定了公司作為獨立法人的觀點，而1897年英國衡平法院對“薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司”一案最先確立了公司人格獨立，被公認為劃時代的意義。

實體保護規則、權力規則、程序規則是建構和提煉公司獨立人格的制度基礎。

2、有限責任

有限責任最初是作為主權豁免的產物，羅馬第二任國王龐皮里烏斯“發明了一個與‘人本身’不同的公司實體概念”，從而可追溯自一種名為“私產”的法律調整工具。

現代所有發達經濟體都將有限責任視為公司商業活動的默認規則，“如果沒有有限責任原則，我們的資本主義社會可能不復存在”。當然，現代公司法理論及實踐允許法院在個別情況下否認公司獨立人格從而排除有限責任。

3、公司治理

是法人的意志生成和執行范疇，是所有權與經營權、控制權分離所必然產生的一系列機制、模式和制度安排，從而提供持久的價值。黃輝將其歸納為“法律規則、市場約束和社會道德”三大機制，“商業圓桌會議”則把良好的公司治理結構描述為“一套工作機制，用于重大目標設定、有效決策、合規與績效的適當監督”。

科斯對新古典經濟學企業“黑箱”理論所作出的突破可以作為公司治理理論起點，此后的董事會理論、代理成本理論、公司契約理論、利益相關者理論等現代公司法觀念基于不同維度不斷進行豐富和充填。

公司治理與公司立法實證也不可分割，除了在公司制定法中加以規定外，國內專門立法和國際合作立法也日益被重視。德國2002年就制定了《德國公司治理法典》，雖不具有法律效力，但《德國股份法》修訂創立的“遵循或解釋原則”，使其具有一定法律意義。

經濟危機和大公司丑聞（如“安然事件”），是各國公司治理（尤其資本市場）理論和實踐浪潮的直接動因。一方面，一個國家的法律體系中的公司治理在所有權、控制權和監督模式方面存在差異化；另一方面，如杰弗里.戈登和馬克.羅合編《公司治理中的趨同與持續》所描述的：治理趨同被全球競爭促進。經合組織（OECD）1999年就推出了《公司治理原則》、2017年匯編了《經合組織公司治理概況手冊》，世界銀行、全球公司治理網絡、國際證監會組織、G20等也在積極推進公司治理全球化，歐盟2003年的行動綱領和2011年的《公司治理框架綠皮書》提供了更為詳盡的行動方案。

4、股權可轉讓

這是英國、荷蘭東印度公司的制度發明，保證了公司可與股東自然人的存亡相隔離而存續，也是公司獨立人格的邏輯因應。

對于封閉公司而言，英美法系對股權轉讓一般采取自由轉讓原則。在美國普通法歷史發展中，股份屬于財產可以自由轉讓的；英國公司法則將股份自由轉讓作為股東的一項默認權。

大陸法系的一些國家(地區)則采取許可主義的模式，包括股東許可主義、公司許可主義。

四

公司制度的中國生成

1、中國的外國公司

中國的公司制度并沒有按照自身的經濟組織演變歷史（明清時期的商人資本已經呈現出獨資、合資、合伙、合股四種形式，閩粵農村還存在某種村社組織）漸進，而是隨著西方的經濟侵入（并沒有條約和國內法的依據而設立，直到1865年港英政府《新公司法令》）和鴉片戰爭自外落地的。1715年東印度公司在廣州設立商館，但只是一個管理和執行機構，并非公司實體。后來出現港腳商在中國委托業務的“代理行號”（外國商人創辦的“洋行”），雖然名為“公司”但實質為“合伙”。1805年，一些在華外商創辦的廣州保險社，是在中國大地上出現的第一個股份制企業。

中國商人的公司認識是通過“華商附股”（被視為中國買辦資產階級形成的重要途徑）萌芽的。通商口岸一些具有投資意識和機會的中國商人，以“附股”形式投入外國人的企業（并不受中國官府和法律約束）成為股東，但并不參與公司經營管理。1895年上海成立四家股份公司形式的外商紗廠，均向華人募股、也都吸收了華人董事。

2、中國公司初成

中國公司某種意義上可以視為是洋務運動“仿西國公司之意”的產物，但也有學者將該階段的公司稱為“準公司”。

（1）官督商辦

1872年李鴻章主導成立的輪船招商局被視為中國第一個股份制企業（為了對抗袁世凱的接管、鞏固公司的民營地位，盛宣懷1908年才召開第一次股東大會，宣布為“股份有限責任公司”）。不同于官辦洋務企業，盛宣懷草擬的《輪船招商局章程》明確了“官督商辦”模式，1873年李鴻章委派上海買辦商人唐廷樞為總辦，徐潤、朱其昂、盛宣懷為會辦，向社會公開募集股份。

官督即“由官總其大綱”，體現的是企業控制；商辦則是向社會募集商股（“雖經入股，不啻路人”）。官方對企業的控制不僅有政治原因，也有“墊借官款”的經濟原因（或許甚至是前者的手段）。

（2）官商合辦

洋務運動晚期（以甲午戰爭為界），出于商人對官方的顧忌，為強調官商地位平等而采用了官股和商股的劃分，但管理權還是由官方掌控。官商合辦的典型是廣東制造皮革廠。

（3）商辦民營

1882年前后，以上海為中心開啟了仿照西方公司制度創辦企業、社會募股的高潮，一些私人企業直接使用了“公司”字樣。

（4）《公司律》與家族公司

1903年清政府設立商部“振興專務，為民生利”，1904年基于廢除領事裁判權的直接動因、頒布《公司律》（正式引入有限責任制度，合資公司、股份公司仍然承擔無限責任。但并未將獨立人格理念植入）《商人通律》（共計9條，與131條的前者合并組成《欽定大清商律》）以及《公司注冊試辦章程》，1914年國民政府《公司條例》正式明確獨立法人人格條款即“凡公司均認為法人”；也回應民間質疑而寫進了“官利”條款（限定為尚未營業或尚未盈余前；同時又頒布了《公司保息條例》由政府對甲種、乙種行業予以兜底保息）、體現了中國債權文化的歷史傳統。

立法也催生了家族公司的興起：張謇狀元下海創辦了中國第一個民營企業集團—大生企業集團，榮德勝、榮宗敬兄弟集股合辦保興面粉廠誕生中國第一個富商家族（但選擇了無限責任），北方以天津為中心的家族公司主要成員多有官僚背景、表現為多個家族勢力的共同投資和控制。

（5）中國的企業公司

張忠民將“企業公司”稱為中國公司制度邏輯演進的第四階段（母子式控股公司），并將其與西方制度中的“控股公司”“投資公司”并提，認為大生紗廠1907改組為股份有限公司時同時設立的“通海實業公司”是第一個實例樣本。企業公司具有投資、管理、經營等不同的類型，后來與資本證券市場相結合募集資金。

3、國有公司的中國初興

（1）國有資本擴張

戰前，南京政府雖試圖節制私人資本（歪曲孫中山民生主義理論原意）、發達國有經濟，但一直未能介入民用競爭行業（1927年南京國民政府成立前私人企業就已經處于支配地位），除金融等行業外、國有公司在國民經濟中比重不占優勢。各省也有數量不等的省營經濟實體，由省府獨資或與民間合資、或特許方式委托銀團代辦：1933年8月山西省政府組建國內第一個綜合性公司—西北實業公司。

抗戰爆發后，國有經濟適應戰爭需要進行擴張、并向民營公司滲透。國有資本控股、參股的公司等多采用了特種股份有限公司的形式，貴州省政府1939年6月組建的“貴州企業公司”，股本包括了中央官股、地方官股以及國家銀行商股、地方商股等，為國內首創。

此時企業公司都按1929南京政府《公司法》（將“公司”定義從《公司條例》的“謂以商行為為業而設立之團體”，修正為“謂以營利為目的而設立之團體”，第一次確立了“營利”目的）或戰時《特種股份有限公司條例》（1940年3月頒布，準許私人及外國人認購股份）組建，具有完整法人治理機構（但費孝通先生所稱西方“社團格局”與中國“差序格局”的文化差別客觀存在）。而且，省營企業在公營事業領域出現，也意味著“政企分開”的理念初生。

（2）國有公司勃興

南京政府改變了戰后國營、民營分野發展的初衷，1946修改頒布的《公司法》首次增加了“有限公司”“外國公司”（立法中刪除了在外國“營業”的要求）的分類，為發展國有大公司和官僚資本提供合法性，張忠民稱其為中國制度變遷的最后邏輯演進階段，包括政府投資的有限公司和吸收私人資本的股份有限公司。1949年還頒布了《國營事業管理法》，對官辦企業和政府控股企業實施特別管理。

可以看出，公司制度在中國的演變鏈條從“官督商辦”開始、到“國有大公司”（以及官僚資本）而閉鎖，全程貫穿著“商人或企業家所代表的資本力量與以政府及其官僚所代表的行政力量之間的相互博弈與消長”，從而不同于歐洲起始于私有制、以壯大私人資本為走向的公司歷史進程，未能“最終從整體上完成現代企業制度創新的歷史性革命”。

五

國有公司及其中國地位

1、國有公司的西方定位

基于國家“守夜人”消極定位，自由競爭資本主義時期的國有企業布局在較小的范圍。

英國1657年就成立了國家獨立經營的郵政總局（但這并不影響國家尊重公司法自主的歷史傳統，比如1624年東印度公司拒絕了咱秘書一世的入股想法、1638年拒絕查理一世的入股要求），法國18世紀已經存在公營手工工場、19世紀實行煙草、火柴等專賣，日本明治維新后即大力創辦公營企業，聯邦德國二戰后也創立了一批國有企業，美國的國有企業較少，多限于國民經濟的少數行業和領域。

顧功耘認為西方資本主義在19世紀末、20世紀初進入壟斷階段后國家開始直接投資興企，1929-1933年經濟危機開啟了第一波國有化浪潮（國有化的手段贖買財產型和沒收財產型）。二戰后至70年代西方各國國有企業發展達到高潮，尤其以英國和法國（甚至經歷了三次國有化浪潮，成為歐洲各國國有化程度最高的國家）為典型。

80年代開始，受經濟全球化和歐洲一體化影響，西方國家開始對國有企業進行改革甚至是私有化改造，通過改變宏觀經濟干預方式使國有企業與其他企業平等競爭。

西方國有企業的功能定位是基于國家干預理論，作為干預市場、糾正市場失靈工具。

2、我國國有公司制度演變

新中國企業立法始于1950年《私營企業暫行條例》（1988年重新頒布），而“有限公司”制度起源于1979年的《中外合資經營企業法》（1980年4月第一家中外合資經營企業“北京航空食品有限公司”成立，最早的股份有限公司是1984年的“北京天橋百貨股份有限公司”）。國有企業的改革與發展不僅是我國《公司法》的立法起點，也是目前第六次修訂重點，構成了社會主義市場經濟立法的基礎特征。

（1）“國有企業”名稱及組織形式演變

新中國初期創立了大量國有獨資企業，實質為“工廠制企業”且行政職能大于經濟職能，國有企業稱為“國營企業”，體現出國家直接經營的計劃經濟特征。

政務院1952年《對“國營企業”等名稱用法的規定》第一次進行名稱規范：中央及大行政區各部門投資經營的企業稱“國營企業”，省以下地方政府投資經營的企業稱“地方國營企業”，政府與私人資本合資、政府參加經營管理的企業稱為“公私合營企業”。直到1993年《憲法修正案》才以“國有企業”取代“國營企業”。

1988年《企業法人登記條例》使用“全民所有制企業”，1993年《公司法》使用“國有獨資公司”，2003年《企業國有資產監督管理暫行條例》使用“國有及國有控股企業、國有參股企業”以及“國有獨資企業、國有獨資公司”，2008年《企業國有資產法》則使用“國家出資企業”（包括國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司、國有資本參股公司四種）及“其所出資企業”，2016年《企業國有資產交易監督管理辦法》規定了國有獨資企業（公司）、國有全資企業、國有控股企業、國有實際控制企業等四類。

可以看出，關于國有公司的名稱使用及其概念界定并不統一，多語境下的邏輯包含或者概念順位并不清晰，甚至存在沖突和紊亂（如國有獨資公司在《公司法》與《企業國有資產法》的不同，尤其《公司法》修訂文件目前移植使用“國家出資公司”的概念導致沖突加重）。

（2）國有公司立法演進

我國國有企業的立法體現以下脈絡：

從所有制（《全民所有制工業企業法》《鄉村集體所有制企業條例》《城鎮集體所有制企業條例》）出發的“產權改革”（多元化），到國有企業的經營管理“體制”重心（《全民所有制工業企業廠長工作條例》《全民所有制工業企業職工代表大會條例》《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》）以及公司化治理結構建立（《股份制企業試點辦法》、股份有限公司和有限責任公司《規范意見》以及《公司法》《國有企業監事會暫行條例》等），基于“國退民進”引發的國有資產監管關注“國有資產管理體制”（《企業國有資產監督管理暫行條例》《企業國有資產法》），從管資產到管資本的新一輪公司治理和國資管理體制改革（外部董事制度、黨的領導、《監察法》以及《公司法》修訂等）。

（3）政治經濟理論迭代下的股份制

《私營企業暫行條例》的廢止與重頒，是對社會主義經濟與私有制之間關系的政治回歸，而對股份制企業形式與經濟所有制的關系重構，則體現了公有制政治經濟理論的迭代。

當股份制被界定為是公有制的正當實現形式（黨的十四大、十五大澄清，十六大正式確認為“公有制的主要實現形式”），《公司法》框架下的國有公司成為社會主義市場經濟的重要主體不僅具有政治正當性和憲制基礎（1993年《憲法》修正案用“國有經濟”“國有企業”和 “市場經濟”對應替代了“國營經濟”“國營企業”和“計劃經濟”），也進入了商事平等特質的法治軌道。

（4）國企改革的路徑是公司制改造

西方新古典經濟學派引領了西方國家的私有化運動，當時的蘇聯、東歐等轉型國家也選擇了私有化路徑，而中國的國有企業改革則一直堅持公有制為主體的多種所有制經濟共同發展，以建立“現代企業制度”為方向、“建立社會主義市場經濟體制”為目標。

2000年后中國的崛起，使得西方學者認為“一種新的所有權集中形態—國有企業變得引人注目，它現在已經呈現出了金字塔形態。這種組織形式在引領中國經濟快速增長方面取得的成功，為私有化趨勢提供了反證”。盡管“國有企業不是一個中國現行，但中國是獨一無二的”，無論國有企業的規模還是在國民經濟中的地位而言。

公司制組織形式，不僅是國有企業實現股份制的商事安排，也是近年來國企改革部署的重要內容，并按照《國企改革三年行動方案（2020-2022年）》全面完成了國有企業的公司制改革。從產權到股權，從國有國營到企業自主權、法人財產權進而到公司的法人治理，也可謂是一種“身份到契約”的現代化。

（5）國有公司治理邏輯演進

我國國有公司治理模式體現出以下多維度特點的進程：從行政型治理向經濟型治理的模式演進，從股東利益至上向利益相關者共同治理演進，從雙層治理結構向混合治理結構演進，從內部治理向外部治理延伸，強制治理向自主治理發展。

新時代“共同富裕”的政治設定將為中國國有公司構建新的價值體系和治理目標。

3、我國國有公司的制度體系

我國國有公司除了商事法律制度外，還有經濟法律制度、行政法律制度，以及黨內法規、政策性文件等，體現出極強的中國特殊性和更為特殊的政治色彩（如同凡勃侖在《企業論》中所述“關于現代政治，商業是隨著國旗前進的”），西方學者認為“中國實行的制度結構可以被認為是一個網狀階層”，并稱之為新的“國家資本主義”、“黨治”基礎的結構。

國有公司的制度建構在于解決所有權問題、公司治理、出資人及其代表、國有資產監管、外部監督、國有資本經營預算、黨的建設等一系列問題，匹配新形勢下政治、經濟和社會功能要求。

六

國有公司的國際規制

經濟全球化背景下國際貿易、國際投資活動的加強，引發了對國有企業的國際化規制。1947年《哈瓦那憲章》（第四章“商業政策”第四節“國營貿易與相關事項”）開啟并逐漸強化的“國企條款”旨在消除貿易壁壘和投資，進而發展為“競爭中立”和“透明度”的新目標，而治理現代化語境下的“競爭中性”又在提出和演繹新的國企性征。

1、雙邊規則

2004年《美國-新加坡自由貿易協定》是美國與亞洲國家第一個自由貿易協定，包含了指定壟斷（私有壟斷和政府壟斷）、政府企業的相關條款。2003年《澳大利亞-新加坡自由貿易協定》、2004年《澳大利亞-美國自由貿易協定》也均包含“國企條款”。

2、多邊規則

WTO框架下的GATT、GATS、SCM以及入世議定書或者承諾書中都存在著“國企條款”，限制相關的歧視性安排從而確保國有企業的平等待遇。

3、區域規則

自由貿易協定（FTA）為代表的貿易體制，也會涉及到投資、服務、政府采購、競爭等不同領域的國企條款。越來越多的國家在區域貿易協定中對于國有企業進行監管，呈現出全球性“國企造法運動”趨勢，國企定義明確化、認定標準寬松化（CAI擴充了控制企業決策的國有少數股企業以及政府可指揮或同等程度控制的企業，CPTPP則擴大到多數資本控制、投票權控制和管理控制）。

中國參與的區域經貿文件，只有2020年《中歐全面投資協定》納入了國企條款。

4、歐盟的規則

一方面，歐盟通過立法規范國有企業。歐共體在1980年6月25日的透明指令中首次對國有企業進行定義，并持續推進成員國對于國有企業的公平競爭對待和防止濫用市場地位。《歐盟運行條約》對公共企業及成員國授予獨占權或特別權益的企業的競爭行為，以及成員國國家的援助行為進行了規范，要求對公共企業及成員國授予特別或專有權的企業，不得制定也不得保留與條約的競爭規則相抵觸的任何措施。

另一方面，歐洲法院通過判決形式對成員國的國有企業制度加以司法規則。如2002年和2003年針對葡萄牙、法國、英國、比利時等國的判決就封殺了包括國家“黃金股”在內的各種特權機制。

5、OECD等組織的“軟法”

在《公司治理原則》修訂的基礎上，經合組織（OECD）2005年制定了不具約束力的《國有企業公司治理指引》（7個建議中4個涉及到了國家所有權），2013年又發布《國有企業：貿易影響及政策啟示》將管制視角從國際貿易兼顧投資，《2017年OECD商業和金融展望》中特別關注了中國僵尸國有企業及國企債務問題。

《國有企業公司治理指引》2015年進行了修訂（中國以受邀國身份參與），更加強調如何保護利益相關者的利益及國有企業作為社會責任擔當企業的基本要求。《指引》也提出國家行使所有權的必要條件：制定國家所有權政策、明確國家所有權宗旨及其在國有企業治理中的作用，規范國家執行所有權政策的方法，以及政策執行過程中所涉政府機構各自角色與職責。

◎ “國家出資公司”的方法論檢討——從解釋論到立法論

◎ 股份回購及其財源規制

◎ 《公司法》修訂草案國有公司安排法律分析

◎ 國有企業董事會建設法律分析

◎國企黨建的法律邏輯

◎ 國有企業領導人員的規范與規制

◎ 國有企業合規管理法律建構

◎ 國有企業董事會建設法律解構

◎ 國有資本投資、運營公司法律解構

◎ 國有企業出資人代表財政化傾向的法律檢討

◎ 從公司法解釋（四）看公司治理的司法干預

◎ 公司治理司法干預的角度、維度和尺度

◎ 股東協議的公司法解構

王登巍 合伙人

蘭州大學法學學士、鄭州大學法律碩士； 香港大學2020級高級工商管理碩士；澳門科技大學2022級民商法博士生。

專業領域：公司、投融資、國資管理、房地產法律事務。

工作郵箱：wdwlawyer@163.com

擔任中華全國律協理事，全國律協公司法業務委員會副主任，河南省律師協會副會長，鄭州市律師協會第四、五屆副會長，第六屆名譽會長。

獲得全國優秀律師、全國3·15榮譽獎章、河南省優秀律師、河南省司法行政系統勞動模范、鄭州市十佳法律服務標兵、鄭州律師行業特殊貢獻獎、鄭州市律師行業杰出貢獻獎等榮譽。

曾任河南省政府法律顧問、鄭州市人民政府法律咨詢委員會副主任委員，現任鄭州市人民政府法律顧問，民革河南省委社會和法制委員會副主任，河南省法學會商法學研究會副會長、破產法研究會副會長。

擔任多家國有平臺公司投資決策委員會委員，曾任河南省物資集團有限公司、河南中豫國際港務集團有限公司外部董事。

河南大學法學院碩士生導師、公司法研究中心副主任，鄭州大學經濟法律研究中心副主任，河南工程學院兼職教授，鄭州輕工業大學校外導師。

編輯 | 于杰返回搜狐，查看更多

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