君合海外投融建營系列——境外投資中的國別法律盡調（下）

在境外投資中的國別法律盡調 （上）一文中，我們對于國別盡調的總體開展思路、盡調方法、以及盡調中可能涉及到的投資法律環境，外資的進入和管理，安全審查與反壟斷等常見的要點問題進行了歸納分析。在本文中我們將繼續對境外投資的國別盡調中其他的一些重點問題進行提示和歸納。

與境內投資項目相比，境外投資中企業經常會面對一個在社會、經濟和法律環境上與母國完全不同的陌生環境。一些在境內項目中企業所熟悉的思維方式、交易手段和法律概念在境外投資中都會有所差異，甚至內涵截然相反。走出去的企業是否事先進行了充分、有效的盡調工作很大程度上決定了一個境外投資項目的成功與否。在這其中，由于法律本身具有很強的國別屬性，因此國別法律盡調在境外投資的盡調中又具有至關重要的地位。

一、境外綠地項目的合規盡調重點

1、項目的核心許可與證照有哪些

中國企業的境外投資項目，尤其是基礎設施和能源類的綠地項目，大體可以分為投資、融資、建設和運營幾個階段。在這幾個階段中，中國企業根據其商業安排有時不僅會作為投資階段的公司股東，還會擔任建設階段的EPC承包商，或者是運營階段的項目管理人。以下我們以越南的新能源電力行業投資為例，分析東道國對各個階段的許可與證照要求對中國企業的投資戰略布局產生的實質影響：

在投資階段，中國企業在實施出資之前需要了解東道國相關必要的事前審批要求（如外資準入、反壟斷申報以及其他的項目許可），以合理安排出資計劃。越南的新能源項目在設立前通常需要取得（1）準許將該項目加入國家電力發展主要規劃（national power development master plan）的總理批準；（2）越南國有電力公司（Electricity of Vietnam）對購買電力的原則性批準（approval in-principle）；（3）國家環境及資源局（Ministry of Environment and National Resources）或地方機關的環境影響評估批準；和（4）投資登記證書（investment registration certificate）。上述需事前取得的許可證照應當作為投資者出資的前提條件。

在建設階段，中國企業應當了解東道國對建設項目的許可要求以及相關的申請可行性。在越南建設風力發電設施所需取得的主要資質包括（1）可行及設計研究（feasibility and design study）；（2）施工許可（construction permit）；（3）環境影響評估批準（environmental impact assessment approval）；和（4）消防和防火批準（fire prevention and firefighting approval）。投資者需要了解相關許可批準的申請要求，提前做好準備，避免因相關申請文件的準備工作而影響工期。

在項目公司實現商業運行并進入運營階段后，項目公司也需要取得一系列的許可審批并遵守相應的監管要求。中國企業如果作為項目公司的運營管理人，更需要了解是否有相關的許可審批、定期檢查以及資質更新的要求。在越南運營風力發電項目所需的主要資質證照包括（1）發電許可（electricity generation license）；（2）運營許可（operation license）；和（3）越南國有電力公司對商業運營的確認。其中，發電許可要求項目公司應持續遵守關于技術設備、IT設施、環保以及人員等方面的一系列要求，例如項目公司的技術管理人員應具有電力專業的大學以上學歷且有5年以上的發電行業經驗。

此外，除了法律的明文規定以外，還需要提前重點了解越南各個省申請和取得核心許可的當地實踐，包括資質許可取得的必要性、申請審批流程、申請主體等，不同的地方監管機構掌握的審批尺度可能有所不同。如當地主管機關認為不需要取得相關資質證照，項目公司應爭取獲得該機關表明該觀點的豁免函。對于申請審批流程，目前由于越南當地的并網限制，投資登記證的申請審批流程相對緩慢，存在延遲風險，投資者應當提前將延遲的風險考慮在項目的時間規劃中。

2、是否有當地成分與進口管制的要求

在項目建設和運營階段，如果項目公司需要從境外采購貨物或服務，應特別注意很多當地法下存在的當地成分要求：即指部分產品或原材料是否必須在東道國購買或生產。以巴西為例，自2019年來，巴西國有開發銀行要求接受其融資的公司需要在巴西本地采購30%的原材料1，該當地成分要求會影響投資者向巴西國有開發銀行尋求融資的意愿或之后從事開發經營的具體安排。

對于需要從其他國家進口的貨物或技術，投資者也需了解是否存在相應的限制進口措施。以尼日利亞為例，除禁止進口的部分商品外，尼日利亞對石油產品、發電機等受限制產品實行進口許可，進口許可證申請人須在入關前3個月提出申請。就此，對于需要提前申請進口批準的貨物或技術，中國企業需要合理安排項目時間，并可考慮在交易文件中要求當地合作方提供支持和協助。

3、環保許可與評估

首先，在綠地投資項目的開發建設過程中，投資人應當關注項目是否需要進行初始環境保護評估，并提交給環境監管機構進行審批，以土耳其為例，裝機容量在1-10兆瓦的水電站僅需向土耳其環境局進行項目備案并取得環境局簽發的無需進行環境評估的決定；而從事對環境影響更大的項目則需要向土耳其環境局提交環境影響評估報告并取得土耳其環境局的書面批準決定（Environment Impact Assessment Affirmative）。

其次，在項目開發建設完工后并進入運營階段時，投資人應提前了解是否有其他的環境許可要求，包括相關環境許可的取得時點（如項目達到商業運行時）、維持標準（如對污染排放、廢棄物處理或噪音干擾等的限制）、許可有效期（是否要每年更新）等。此外，有的國家會給予投資項目一個取得環境許可的過渡期，如土耳其允許項目在開始運營后的第一年內取得環境許可，而在取得環境許可之前，土耳其環境局會向項目公司簽發一個暫時運營證書（temporary operation certificate）以代替環境許可。

除上述環境報告評估、環境許可外，東道國可能還有其他的環境保護監管規定，如對于危險廢棄物的管理要求、文物遺跡的保護規定等。考慮到環境不合規可能產生較為嚴重的后果，中國企業在進行境外投資時應當及時了解并遵守當地的規定。

4、特許經營的盡調要點

在當地的一些大型投資的政府公共項目（尤其是大型的基礎設施項目）中，項目公司通常會與東道國政府簽署特許經營權協議，獲得東道國政府對項目公司開發、建設和運營基礎設施的許可。投資者需要關注的重點包括：

項目公司取得特許經營協議的簽署資格需要經過哪些授權審批手續，是否必須經過公開招標等競爭性程序。許多東道國政府公共采購并授予某個項目通常需要經過一系列的篩選和評估，因此投資人需要提前了解相關的項目授予手續，例如一些菲律賓的垃圾發電項目會采用瑞士挑戰競標制度（Swiss Challenge）。

東道國政府在特許經營權協議中作出的政府放棄主權豁免是否有效。特許經營的項目通常時間較長，如果在履行過程中出現爭議，投資者要對東道國政府提起訴訟或仲裁，首先要考慮主權豁免問題。2 通常投資者為尋求爭議解決的公平和中立，會希望將爭議解決的機構設置在第三國仲裁，而主權豁免一直是仲裁裁決的承認和執行的障礙。如果東道國與投資者簽署含有放棄主權豁免條款的協議，但在之后出現爭議或執行時再次提出主權豁免主張，則不僅需要了解東道國所簽署的條約和國內法律，也需要考察爭議受理國的主權豁免立場。3

是否存在對特許經營權人發生控制變更或股權轉讓的法律限制。為了確保項目實施主體的穩定，很多國家的法律會限制取得特許經營權的主體在一段時間及一定層級發生控制權變更，而投資者根據其商業需求可能在完成開發建設特許經營項目工作后，通過股權轉讓或其他形式從項目中退出。如果存在相關鎖定期的法律限制，投資者需要在一開始的交易結構中予以考慮退出途徑。此外，在項目融資中，貸款方通常需要確保能夠在特許經營權上設置擔保，如果當地法律存在相關的限制要求，則對項目融資產生很大的影響，投資者可能需要向貸款方提供其他的增信措施。

二、勞動用工的盡調重點

投資者在海外進行商業經營，需要雇傭員工。東道國出于保護勞動者的目的，通常會頒布許多強制性規定，違反勞動領域的強制性規定不僅會使投資者遭受嚴厲處罰，而且可能引發勞資沖突，導致生產經營遭遇重大困難。

1、勞動合同的法定形式與內容

東道國對勞動合同的訂立形式要求各有不同，需要特別注意是否需要有書面的勞動合同。有的國家要求雇主必須與雇員單獨簽署勞動合同，如緬甸、保加利亞、墨西哥；有的國家要求部分勞動合同（如固定期限的勞動合同）應當以書面形式訂立，如比利時、柬埔寨、法國；有的國家甚至不對勞動合同的訂立形式做強制要求，如澳大利亞、土耳其。盡管東道國對是否訂立書面合同的要求不一，但通常的法律實踐都會要求將重要的勞動條款以書面形式確定，以降低雇主未來產生勞動爭議的風險。

除書面合同要求外，東道國可能還有進一步的其他要求，例如比利時法律要求簽署書面勞動合同的語言應當為法語或德語；保加利亞法律要求在勞動合同簽署后的3日內通知當地主管機關（National Revenue Agency）。在勞動合同的內容上，東道國法律（如保加利亞、丹麥等）一般要求包括基本的勞動信息，例如（1）訂立勞動合同的各方當事人；（2）勞動場所；（3）勞動崗位及工作描述；（4）工作期限；（5）工資待遇；（6）帶薪休假信息；（7）勞動終止的提前通知時間等。

對于外籍員工的勞動合同，東道國可能會有特殊要求。科威特要求外國員工必須簽署政府雇傭合同才能獲得工作許可。巴西則要求雇傭外國員工必須提交給勞務部長審核。值得注意，外國員工通常需要工作許可才能在東道國工作，外國員工簽署勞動合同時應檢查工作許可的有效期，并及時辦理工作許可的申請與展期。為保護本國國民的就業機會，一些國家對雇傭外國員工施加限制。在新加坡，外國中等技術雇員在服務業公司中不得超過10%，在制造業公司中不得超過20%。2022年瑞士對于歐盟成員國國民以外的外國人的工作許可數量不超過8500份。4

2、雇主的強制性義務有哪些

通常東道國法律為保護雇員，會對雇主施加一些的強制性義務。這些強制性義務可能對交易成本、交割時間、投后管理等方面造成影響，中國企業應當予以重視。如下是一些較為常見的強制性義務：

各國勞動法一般會規定雇主負有法定支付義務，需要留意在一些國家雇主的支付義務可能會非常嚴格。例如德國的養老金制度一般要求將工資的18.6%作為養老金，雇主與雇員平均承擔；而瑞典則要求雇主另行支付高達相對于雇員工資31.42%的公積金和社會保險費用。在收購歐洲的企業時需要特別留意雇主法定支付義務可能存在缺口（pension deficit）。過高的金額缺口會大大增加交易成本，甚至可能導致交易無法順利推進。

通常各國對雇員的最低工資也會有所要求。例如，澳大利亞在2021年7月的最低工資為20.33澳元每小時或772.6澳元每周；與之相比，丹麥則沒有最低工資的法律要求，最低工資通常是在工會與雇主之間的集體協議中進行規定。

為保護勞動者，許多國家都要求每天的工作小時不超過8小時。但是需要特別注意，在一些伊斯蘭國家，因為宗教信仰的關系，在休假方面有特殊規定。阿聯酋要求在齋月期間每天的工作小時應減少2小時，穆斯林員工在合同期內可擁有一次不超過30天的朝圣假期，朝圣假期不計工資。

3、勞動合同如何解除

跨境交易中解除部分雇員的勞動關系是一個敏感問題，在這一方面投資者需要事先了解：

通知期間（notice period）：東道國法律一般會要求雇主履行提前通知程序，并規定最短通知期間。通常雇主應當根據雇員的工作時長提前通知終止勞動合同，例如在芬蘭，如果雇員工作時間不滿1年，雇主應當提前14天發出終止通知；而如果雇員工作超過12年，則雇主應當提前6個月發出終止通知。

遣散費（severance payment）：遣散費的有無多寡影響公司的解雇成本。例如在芬蘭，雇主沒有支付遣散費的法定義務；但在意大利，即便雇主是出于正當理由解雇其雇員，其也應支付遣散費（trattamento di fine rapporto），金額相當于該雇員工作期間的每年薪資除以13.5的總和，且需根據通貨膨脹情況調整。

解雇程序要求（procedural requirements for dismissal）：東道國（尤其是歐洲國家）就集體性裁員（collective redundancy）對雇主施加了更重的解雇程序要求。以意大利為例，對于雇員人數超過15人的公司，如果由于業務重組，雇主在120日內在同一個工作部門或同一地區解雇超過5名以上雇員則會構成集體性裁員，雇主需要履行一系列較為嚴格的解雇程序，包括書面通知雇員、與雇員進行交涉并將結果書面通知當地勞動局等。如果雇主違反這些程序，其將被要求根據具體情況向有關雇員支付5-36個月的工資賠償款。

4、工會的權利和集體協議

集體協議在歐洲國家較為常見，以法國為例，集體協議分為兩種，一種是指一個或多個代表員工的工會與一個或多個代表雇主的組織訂立的集體談判協議（collective bargaining agreement），該協議通常約定雇員與雇主之間的勞動關系認定、工作條件、社會保障以及雇員福利；另一種則是指一個或多個代表員工的工會與某一個雇主之間的公司集體協議（company collective agreement），該協議可約定的內容更為廣泛，包括工作時間、薪酬待遇、性別平等的要求。5 集體協議的條款和條件將直接適用于雇員單獨與雇主簽署的勞動合同。6 投資者應當提前了解東道國的集體協議的適用范圍以及相關規定，以適當考慮收購公司的員工成本或提前規劃投后管理。

同時，工會的法定權利也需要投資者進行關注。在一些歐洲國家例如法國及德國，并購交易的完成需要事先咨詢工會的意見；但是在荷蘭，并購交易的完成則需要工會的明確同意，若不能與工會達成一致，工會可以阻止交易的完成。7 在此類國家進行盡調時，應注意將與咨詢或者獲得工會同意的時間列入交易的時間表中。

三、土地權利的盡調重點

1、土地的權利形態

不同國家對于土地上所具有的權利有不同的規定。根據印度尼西亞法律規定，土地的權利類型包括所有權，建造權，收獲權，使用權，管理權，租賃權等。根據英國土地法相關規定，英國土地上的所有權一般主要可以分為永久產權（freehold）和租賃產權（leasehold），對于永久產權來說，所有者對該土地及土地上的建筑物都擁有完全的所有權，不存在時間的限制。而租賃產權的所有者，一般僅對土地上的房屋擁有所有權，而通過對土地的租賃合同對土地具有一定時間內的使用權。此外英國土地上的權利還有地役權，獲益權，公共路權等。

了解目標國家法律對于土地上權利形態的分類，有利于在涉及基礎設施建設或廠房等以土地為重要資產的投資項目時準確判斷盡職調查的范圍，以確保在盡調過程中將項目應擁有的全部土地權利均列入調查范圍。同時，也可以提前判斷是否會存在如公眾地役權等可能會對項目土地的使用造成影響或限制的風險存在，以便提前做好應對措施。

2、外資持有土地的限制

大部分國家對外資持有土地均存在不同程度的限制或禁止，在印度尼西亞，土地的所有權只能被印尼公民個人或政府同意的法律實體所持有，盡管如此，但外資可以通過在印尼設立外商投資公司而享有在土地上建設建筑和使用土地的權利。歐洲部分國家對外資持有土地的限制較少，德國并不限制持有土地人的國籍；英國目前也并不限制持有土地人的國籍，年滿18周歲的自然人無論國籍，或者法律實體無論設立國家均可以在英國持有土地。根據菲律賓相關法律的規定，只有菲律賓本國國民，菲律賓公司，或者菲律賓持有最少60%股權及表決權的合資公司，可以持有菲律賓的私人土地所有權，外商投資企業若想在菲律賓擁有私人土地所有權，則其中的外資股權及表決權比例不得超過40%。

了解目標國家法律對于外資持有土地的限制，有利于在投資項目開始前提前判斷項目的可行性，并且有利于科學的設計投資方案，尤其是外資持有土地的限制可能會影響在當地設立項目公司中外方能持有的最大股權比例，在國別盡調中提前獲取這些信息，可以避免因不了解相關限制導致需要重新修改投資方案及交易文件等，提高項目的效率，減少不必要的時間成本。

3、土地轉讓和租賃的登記要求

在境外投資涉及土地轉讓或土地租賃時，需要關注土地所在國家對于土地轉讓或租賃的相關程序要求，避免因未履行相關登記程序導致對土地轉讓或租賃合同的效力產生影響。以菲律賓為例，菲律賓土地登記采用托倫斯登記制（Torrens System），以權利人的登記先后編制登記簿，經登記的土地具有對抗第三方的效力。如果土地租賃合同進行過登記，則土地若在租賃登記后賣出，租賃協議仍對土地的下一任所有者有效。

根據英國《2002年土地登記法案》，當轉讓無負擔的土地所有權或者轉讓剩余租期7年以上的土地租賃合同，以及簽訂超過7年以上租約，或者在土地上創立押記（charge）時應進行登記，若以上情況未進行登記，可能導致轉讓無效或者轉讓需要登記后才生效。而對于少于或等于7年的租約在英國并不強制要求登記。印尼法律也規定所有土地必須進行登記，并且土地上的所有權利都應進行登記，但出租土地的權利并不被強制要求登記，對于已登記頒發土地所有權證書的土地，印尼法律下有最長五年的異議期間，在此期間異議人可就該土地的所有權提起爭議訴訟等。

4、土地權利的時間限制

不同國家可能對土地權利的時間期限存在不同規定，例如最長租賃期限等，了解這些土地權利的時間限制對于境外投資尤其是基礎設施類項目具有較重要的意義。當境外投資涉及綠地或棕地項目時，往往整個項目從建立到運營的時間有數十年之久，只有在了解對土地相關權利的最長期限后，才能將在具體的項目協議如電力購買協議（PPA），特許經營權協議（CA）等落實。同時若收購項目時已發現項目生命周期與土地權利的期限存在不匹配時，可以提前考慮解決措施預防風險。

英國法的租賃合同一般分為短期租賃及長期租賃，短期租賃下一般的租賃合同期限在10到15年之間，而對于長期居住類租賃合同來說，最短的租賃期限將是99年。德國法下，商業租賃最長期限不得超過30年，而對于居住類租賃一般是采用不固定期限的方式，法律規定了僅在特定情形下可以簽訂固定期限的居住類租賃合同。斯里蘭卡法律下對租期的時限并無明確限制，主要根據雙方的合同約定，但是對于租賃給外國自然人、外國公司、或外資持股50%及以上的斯里蘭卡公司租期的最長時限為99年。

四、稅收規則的盡調重點

中國投資者進行境外投資時，在資本進入、日常運營、資本退出等多個階段都會涉及到稅收問題，會對投資項目在商業上的可行性產生重大影響。中國投資者需要在了解東道國稅收法律規定的情況下，控制涉稅風險，在合法合規的基礎上利用稅收政策，通過調整境外投資架構的方式降低稅收成本，提高境外投資的效益。由于稅務部分較為專業，投資者如果需要深入了解東道國的稅務規定，則需要專業的稅務團隊支持。

1、國內納稅主體如何認定

各國稅法一般規定，“國內納稅主體”將面臨全球納稅的義務，即不僅需要就在本國獲得的收入繳稅，而且也需要就在海外獲得的收入進行納稅申報。各國認定國內納稅主體的標準差異較大，需要投資者進行特別關注。在各國實踐中，企業的注冊地以及商業重心地是認定國內納稅主體的常用標準，值得注意的是，這兩種標準不是排他的，一些國家可能同時采用這兩種標準。

在菲律賓，只有在菲律賓注冊成立的企業才屬于國內納稅主體，外國投資者在菲律賓設立的代表處或者分公司不會被視為國內納稅主體。但是，其他一些國家不以注冊地為判斷依據，比如在土耳其，如果企業登記的總部或者實際上的商業重心位于土耳其，則該企業會被認定為國內納稅主體，從而被全球征稅。投資者在東道國進行投資時，應根據東道國認定國內納稅主體的標準，決定具體實施投資的主體。

2、企業日常經營的稅負與優惠有哪些

在進入東道國市場之后，企業在日常經營中也需要遵守東道國各種稅收規定。在越南，企業需要就凈利潤繳納20%的企業所得稅，對于出售持有的其他企業的股權收入，還需要繳納20%的資本轉讓利得稅，增值稅最多可以征收10%，對于生產或進口一些特定產品，將被征收特別銷售稅，比如，生產或進口摩托車的特別銷售稅為20%。需要注意，對于企業所得稅，一些東道國可能對于國內企業和外國企業征收不同的稅率，肯尼亞對國內企業的凈利潤征收30%的企業所得稅，而對外國企業征收37.5%。

一些發展中國家通過稅收優惠的方式來吸引外商投資。在印度尼西亞，外商投資在660萬美金至3300萬美金的企業在5年內的企業所得稅減少50%，若外商投資超過3300萬美金，可視具體情況在5至20年的期間內免繳企業所得稅。巴西對于建立在自貿區的外商投資企業，企業所得稅稅率降低75%。投資者需要對東道國的稅收優惠政策進行研究，合理籌劃投資架構，利用稅收政策降低稅負。

3、投資回收與雙重征稅的規則

外商投資企業將利潤匯回主要有股息、利息、財產轉讓等方式。外商投資企業在繳納企業所得稅之后可以將稅后利潤進行股息分配，股息分配還需繳納預提稅，各國的預提稅稅率差異極大，在斯洛伐克股息預提稅僅為7%，而愛爾蘭卻高達25%。企業所得稅再加上股息預提稅，外商投資企業以股息將利潤匯回將承擔較高的稅負。

在境外投資中，投資者母國和東道國可能各自依據其稅收管轄權對投資者的同一筆經營所得征稅，從而引起雙重征稅的問題，加重投資者的稅務負擔。為了避免雙重征稅對于國際投資的不利影響，許多國家之間締結了避免雙重征稅協定，或者在自由貿易和投資協定中解決雙重征稅問題。在這些協定中，雙方國家約定，在一國已經依法實際繳納的稅款可在另一國的應納稅額中進行抵免。投資者可以利用此類東道國與母國達成的協定安排去避免雙重征稅問題。

4、是否有資本弱化和轉移定價的特殊限制

為了降低稅負，有的投資者會采取資本弱化的方式，即通過加大借貸款（債權性籌資）而減少股份資本（權益性籌資）比例的方式增加稅前扣除，從而降低稅負。同時，由于利息的預提稅比股息更低，可以進一步降低稅負。但需要注意一些國家為了防止企業通過此等方式避稅，會制定有關于資本弱化的規定。例如英國規定對于過度債務產生的利息是不可扣除抵稅的，而在約旦外商投資企業債股比不得高于3：1，此處的借款包括任何關聯方借款。在盡調過程中，要注意投資東道國是否有此類資本弱化的監管規定。

跨國企業通過關聯企業之間的轉讓定價也是常見的避稅手段，多數國家對此進行限制，一般采用《OECD跨國企業與稅務機關轉讓定價指南》中的監管手段，要求對關聯交易進行記錄，并提交稅務機關進行審查。投資者需要注意這些稅收監管措施，控制稅務上的違規風險，防止遭受處罰。在盡調過程中，要注意東道國是否有此類轉移定價的監管規定；如有，則要格外留意適用此類監管的內部交易類型以及規定的定價方法等。

五、知識產權的盡調重點

1、知識產權的類型、注冊、維持與轉讓

不同國家對不同類型知識產權的保護規定有所不同，如果投資項目涉及知識產權，投資者應當提前了解有關知識產權的注冊、維持、轉讓等規定，包括但不限于：

知識產權注冊辦理的時間是國別盡調中需要了解的重點之一，特別是在某些國家開展新設立公司或者開展特許經營業務時，往往需要先申請注冊相關商標，確保權利基礎，而各國商標注冊的時間存在較大差別，若不提前了解投資國家的商標注冊流程及時間，可能會影響整體的境外投資進程。例如，在美國商標注冊一般需要12至18個月的時間，在馬來西亞商標注冊一般需要9-15個月的時間，在菲律賓商標注冊一般需要6至12個月。

取得并注冊相關知識產權后，項目公司應當妥善維持知識產權并按時支付費用。以專利權為例，在德國，項目公司在登記專利權的第二年后需要每年支付專利登記費用，該費用每年上漲，第三年為70歐元，而在第20年則會上漲至1940歐元；西班牙采用類似的機制但維持成本更低，第三年的費用為18.48歐元，而在第20年會上漲至490歐元。

 境外投資項目涉及知識產權的轉讓以及許可時，要特別關注當地法律對于知識產權的轉讓和許可是否有限制或禁止要求。一般知識產權許可協議中會對是否允許該被許可人轉授權進行約定，但一些國家的法律會對某些特定類型的知識產權許可協議的可轉讓性作出限制，以美國為例，聯邦法一般傾向于保護專利權人，因此普通專利許可協議及獨占專利許可協議下的被許可人的權利一般不被允許轉讓。此外，美國法下的商標許可協議無論是否為獨占許可協議，被許可人都不被允許轉讓其權利，而對于著作權獨占許可合同，被許可人有權轉讓其權利。8

2、知識產權上能否設立權利負擔

知識產權能否設立權利負擔，不同國家存在不同的規定。在美國，知識產權許可協議中可能明確禁止一方以許可協議中的權利去設立權利負擔，如果許可協議中沒有明確禁止，能否設立權利負擔則取決于該許可協議中的權利是否是可轉讓的。在英國，知識產權可以抵押或者押記（charge）作為擔保，其中押記又可以分為固定押記和浮動押記（類似浮動抵押，當知識產權的數量處于變動的情況），抵押與押記的差別在于押記不需要轉移知識產權的所有權。

以專利為例，在英國可以通過書面轉讓的方式將專利權轉讓給債權人從而設立抵押，而債權人一般會給予債務人該專利的許可，從而使債務人在抵押了專利后還可以繼續使用專利。專利上也可以設立押記，債務人與債權人必須通過書面形式簽訂協議，并且可以約定債務人作為專利所有人不得在該專利設立其他任何權利負擔，或者未經債權人的同意轉讓或者分許可該專利。一般設立押記時，還會同時準備一份雙方簽字的專利轉讓協議用于托管，以便債務人違約時債權人可以執行該專利轉讓協議。9

3、職務發明的歸屬和商業秘密的保護

境外法域對于職務發明歸屬的規定存在兩種模式，一種是在知識產權法中進行規定，如英國、法國、日本及韓國；另外也有國家會制定專門的職務發明法律進行規制，如德國、芬蘭、挪威等國家。職務發明的具體歸屬可以分為兩類，第一類情況與我國目前的規定較為類似，即職務發明的相關權利應歸屬于所屬單位，法國及英國的知識產權法規中都直接規定了，由于職務發明是雇員在完成其告知任務中取得的發明，因此雇主享有就職務發明申請知識產權的權利。

第二種模式下，職務發明的相關權利應歸屬于發明人（雇員），但雇主可以選擇擁有職務發明的相關權利。以德國為例，德國有專門的《雇員發明法案》（The Employee Inventions Act）規定了職務發明的相關法律制度。德國法下一般認為職務發明的相關權利最初是屬于雇員而非雇主的，因此雇主想成為職務發明的所有者必須通過一個獲取的過程，德國法律規定雇員在創造出職務發明后有義務及時通知雇主，職務發明申請知識產權所獲得的權利可以由雇主選擇，如果雇主對該職務發明缺乏興趣，可以通過在收到雇員通知的4個月內以書面形式明確放棄對該職務發明主張權利，從而使雇員獲得該職務發明的相關權利。若雇主收到雇員通知的4個月時間過后沒有做出任何回應，職務發明的權利將自動歸屬于雇主。

對于商業秘密的保護，世界各國存在不同的立法形式。在英國，主要通過普通法對侵犯商業秘密的行為進行保護，侵犯商業秘密的行為導致民事責任及刑事責任，商業秘密所有者可以主張損害賠償、可得利潤、禁令等救濟方式。在美國，對于商業秘密保護的立法主要是《保護商業秘密法案》（The Defend Trade Secrets Act of 2016 (DTSA)）、《聯合商業秘密法案》（The Uniform Trade Secrets Act (as amended in 1985)）及《聯邦電子間諜法案》（The federal Electronic Espionage Act of 1996 (EEA)）。在德國沒有專門的商業秘密保護法律，相關規定主要是散見于其他法律的條文中。

六、結 語

總的來說，境外投資中可能涉及到的東道國法律千頭萬緒，如何在有限的時間里有效地了解和判斷關鍵問題，對于投資決策、結構和文件做出真正有價值的提示，既需要依靠牽頭律師的豐富經驗，也需要借助當地律師的有力支持。從形式上看，投資東道國的法律規則千變萬化，從實質上看，規則背后的要點和思路是共同的，解決問題，控制風險的手段是共通的。做好高質量的法律國別盡調，是企業成功走出去保護權益的第一步。

1. International Trade Administration U.S. Department of Commerce, Brazil’s Local Cotnent Requirement, https://www.trade.gov/market-intelligence/brazils-local-content-requirement

2. 李慶明，國家豁免與訴諸法院之權利——以歐洲人權法院的實踐為中心

3. 例如在“Noga公司訴俄羅斯聯邦案”中，瑞士公司Noga與當時的蘇聯（之后為俄羅斯）政府簽署原油供應合同，合同中俄羅斯政府明確約定放棄對訴訟、執行和扣押的任何豁免權。之后，俄羅斯政府違反合同終止原油供應，Noga公司根據合同向斯德哥爾摩商會提起并贏得仲裁。俄羅斯政府上訴到巴黎上訴法院提出解除對仲裁裁決相關財產扣押的請求，法院認為俄羅斯雖然放棄了主權豁免，但基于俄羅斯是《維也納外交關系公約》的成員國，俄羅斯并沒有放棄外交豁免權和以外交為目的地財產豁免權，因此得出俄羅斯對其財產沒有放棄豁免權的結論，解除了財產扣押。杜煥芳、段鑫睿《論國際仲裁中國家放棄豁免條款的效力》。

4. Fragomen, Immigration Statistics: Update on Available Quotas in Switzerland

5] Practical Law Global Country Q&A, Employment and Employee Benefits

6. ICLG, Employment & Labour Law in France, https://iclg.com/practice-areas/employment-and-labour-laws-and-regulations/france

7. European Public Service Union, Industrial Relations Aspects of Mergers and Takeovers

8. Practical Law, IP Licenses: Restrictions on Assignment and Change of Control

9. Practical Law Finance and IP&IT, Taking security over intellectual property