我國外商投資立法與憲法 第十八條規定含義的與時俱進

????1978年黨的十一屆三中全會開啟改革開放偉大歷史進程，1979年全國人大通過中外合資經營企業法，首次從法律上允許外商對華直接投資。1982年憲法第十八條首次在國家根本法上規定國家允許外商來中國投資，明確國家保護外商合法權益，為外商來華投資提供了憲法保障，也為涉外經濟立法提供了根本法遵循，具有重大政治意義和法律意義。

????改革開放40年來，我國把利用外資作為對外開放基本國策的核心，形成了以“外資三法”為主干的外商投資法律制度體系。黨的十八大以來，黨中央作出了推動形成全面開放新格局的決策部署。習近平總書記明確提出，“要加快統一內外資法律法規，制定新的外資基礎性法律”。2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議高票通過了外商投資法。新制定的外商投資法在第一條中就明確規定，“根據憲法，制定本法”。外商投資法充分體現了黨的十八大以來以習近平同志為核心的黨中央在擴大對外開放、促進外商投資方面作出的一系列重要決策部署；同時充分體現了憲法精神特別是2018年憲法修正案“貫徹新發展理念”、“堅持互利共贏開放戰略”的精神，是對憲法第十八條規定進行的創新性、拓展性實踐，符合人民期待、發展規律和時代要求，符合憲法規定和精神，體現了憲法的適應性。

????一、憲法第十八條第一款的內涵隨著改革開放實踐而發生擴容性演進

????1982年憲法第十八條第一款規定：“中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。”這一規定是結合當時情況，從外商投資政策導向、外商投資形式、中方投資者范圍、外國投資者范圍等四個方面作出規定。現行憲法的歷次修改對該條均未作修改。以此為基礎，國家利用外資方針政策不斷調整，相關法律法規日益完善，憲法的這一規定的內涵外延也隨之發生了漸進式、擴容性地演進。

????（一）外商投資政策導向的演進：憲法第十八條規定的“允許”發展為“鼓勵”

????1982年憲法明確“允許外國的企業和其他經濟組織或者個人”“在中國投資”，為外商投資和相關立法確立了最高法律依據。1979年中外合資經營企業法和1986年外資企業法第一條也都表述為“允許”外商舉辦企業，體現了國家對利用外資的態度由改革開放前的否定轉為肯定。1988年中外合作經營企業法第一條中使用了“促進”外商舉辦合作企業的表述，表明態度更加積極。1986年10月發布的《國務院關于鼓勵外商投資的規定》（即“二十二條”），規劃了我國利用外資總體戰略，以行政法規形式第一次明確提出“鼓勵”外國投資者在華興辦企業，并規定了一系列優惠政策，成為吸引外資的“風向標”。此后，我國利用外資速度明顯加快。1992年，鄧小平同志南方談話進一步為對外開放破除了理論和思想障礙。1993年憲法修正案將“堅持改革開放”寫入憲法序言，外商投資有了更堅實的憲法保障。

????2004年，國家發改委發布《外商投資項目核準暫行管理辦法》，把改革開放之初實行的“審批制”轉變為“核準制”。2016年，根據自貿區改革試點經驗，全國人大常委會集中修改“外資三法”和臺灣同胞投資保護法，將審批管理變為備案管理，外資管理效率進一步提高。2017年修訂《外商投資產業指導目錄》，提出全面實行準入前國民待遇加負面清單模式，這是外資管理體制的一次深刻變革。《目錄》經過七次修訂，“鼓勵”、“限制”、“禁止”三類項目中，“鼓勵”類項目從1995年的172項逐漸增至2017年的348項，占比也由55%提高到了85%，表明我國對外商投資態度愈益積極開放。

????（二）外商投資形式的演進：憲法第十八條規定的中外“合作”、“合資”發展為“合資”、“合作”、“獨資”

????“外資三法”規定了三種外商投資主要形式：中外合資、中外合作、外商獨資。改革開放初期，外國投資者對我國法制、市場、行業等情況尚缺乏了解，通過與中方投資者合作、合資，可以盡快融入中國市場。1985年之前，風險低、見效快的合作企業占據主要地位。基于投資環境的改善和法律制度的完善，1986年起合資企業取代合作企業成為外商投資主導方式。隨著改革開放的深化，外國投資者對我國投資環境有了更深入的把握，對境內投資者的依賴程度有所降低，獨資企業實際利用外資金額于1990年超過合作企業，1999年又超過合資企業，之后比重繼續上升，占據了絕對主導地位。截至2016年，獨資企業實際利用外資金額占投資總額已達68.35%，獨資企業總數近48萬戶，占比55.42%。憲法第十八條明確的合作、合資兩種企業形式，已轉變為以獨資企業為主導形式。

????（三）中方投資者范圍的演進：憲法第十八條規定的“中國的企業或者其他經濟組織”發展為中國自然人也可成為投資主體

????1982年憲法和“外資三法”根據我國當時實際，規定中國的“公司、企業或其他經濟組織”可以作為中方投資者，對自然人是否可以成為投資主體未作規定。為調動個人參與經濟建設積極性，我國不斷調整法律、法規和政策，逐步改變了這一限定。

????一是，1999年通過個人獨資企業法允許自然人設立企業，2005年修訂公司法允許一個自然人出資設立有限責任公司。基于此，自然人可以通過開設“個人獨資企業”或“一人公司”的方式與外商進行合資合作。

????二是，中國自然人可繼續作為并購后新設外商投資企業的投資者。隨著市場經濟發展，境內企業所有制的多樣化，除傳統“綠地投資”（直接在華投資創建企業）外，外商投資日漸采用“褐地投資”（投資并購中國企業）模式。2003年，原對外經貿部等四部門發布《外國投資者并購境內企業暫行規定》，明確被股權并購的境內公司中國自然人股東，在原公司享有股東地位1年以上的，經批準可繼續作為新設外商投資企業的中方投資者。2006年商務部等六部門聯合出臺的《境外投資者并購境內企業的規定》，進一步取消了“享有股東地位1年以上”的限制。

????三是，2006年修訂合伙企業法允許外國投資者在中國境內設立合伙企業；2009年國務院發布《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》（國務院令第567號），明確外國企業或者個人可以與中國的自然人設立合伙企業。之后，以律師事務所、會計師事務所為代表的一批外資合伙企業設立，中國個人可以成為其合伙人。

????四是，一些港澳臺同胞和華僑作為自然人，成為投資境內的先驅。1990年《國務院關于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規定》（國務院第64號令）和1994年臺灣同胞投資保護法規定，華僑、港澳臺個人可采用各類形式投資，享受外商投資待遇，還可委托境內親屬親友作為代理人。1990年《外資企業法實施細則》、1995年《中外合作經營企業法實施細則》、2002年《指導外商投資方向規定》等行政法規也明確華僑和港澳臺投資者“參照”或“比照”適用相關規定。此外，有的地方性法規也放開了對個人參與興辦合資合作企業的限制，如2000年北京市《中關村科技園條例》等。

????（四）外國投資者范圍的演進：憲法第十八條規定的外國的企業和其他“經濟組織”發展為不限于經濟性質的“組織”

????從實踐上看，外國來華投資主體日益多樣，已不局限于企業等經濟組織，大量教育機構、醫療機構等來華投資。例如，1993年發布的《中國教育改革和發展綱要》（中發〔1993〕3號）提出，“國家歡迎港、澳、臺同胞，海外僑胞和外國友好人士”進行國際合作辦學。1995年教育法、2002年民辦教育促進法均規定“境外的組織和個人”可以在中國境內合作辦學。2003年公布的《中外合作辦學條例》（國務院令第372號）對中外合作辦學的性質、內容和辦學機構的設立等作出了具體規定。2016年修正后的民辦教育促進法，允許設立營利性學校（義務教育除外），進一步吸引外國教育機構來華舉辦營利性教育機構。據統計，截至2018年，合作辦學機構和項目已達2651個。再如，2000年5月，原衛生部和外經貿部發布《中外合資、合作醫療機構管理暫行辦法》，規定外國醫療機構經過批準可以來華與中方主體合資合作設立衛生機構。

????需要說明的是，在改革開放初期，我國尚未實行社會主義市場經濟，也尚未制定民法，市場主體制度、民事主體法律制度均未建立，對于可以從事投資等經濟活動的主體尚未形成規范的法律概念，因此，1982年憲法將企業以外從事經濟活動的組織，稱為“經濟組織”。我國憲法中，對社會主義經濟制度作了規定，但主要從所有制角度進行表述，如國有經濟（即社會主義全民所有制經濟）、集體所有制經濟、個體經濟、私營經濟等，“經濟組織”的表述由此產生。1986年，我國通過民法通則，建立了民事主體制度，采用“公民（自然人）”、“法人”、“其他組織”的表述。這一表述與“企業、其他經濟組織和個人”相比，更加精準、科學，此后，廣告法、種子法、反不正當競爭法等在近年修訂時不再保留該表述。2005年以后制定的法律，“經濟組織”也僅用于“個體經濟組織”、“農業集體經濟組織”等專有名詞中，不再單獨使用。因此，我們研究認為，法律中以更專業、準確的用語取代“經濟組織”是可行的、必要的。

????二、憲法第十八條第二款中規定的“遵守中國法律”和“受中國法律保護”發展為對所有外國投資主體和外商投資企業普遍適用的原則

????憲法第十八條第二款規定：“在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權利和利益受中華人民共和國法律的保護。”隨著外國投資主體范圍的不斷擴大，形式不斷多樣化，憲法第十八條規定的“遵守中國法律”和“受中國法律保護”，應理解為對外商投資主體普遍適用的法律原則，而不僅適用于該款明確的合資企業。對中外合作、外國獨資企業，及外商投資法施行后新設立的各類企業，憲法法律同樣予以保護。此外，憲法第三十二條第一款進一步規定，我國“保護在中國境內的外國人的合法權利和利益，在中國境內的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”，從而以憲法規范的形式確認了境內外國人的法律地位，有助于增強外商的投資信心和安全感，有助于吸引外國人來華開展經貿投資等各類交往交流活動。

????習近平總書記指出，中國利用外資的政策不會變，對外商投資企業合法權益的保護不會變，為各國企業在華投資興業提供更好服務的方向不會變。外商投資法設立專門章節規范投資促進和保護制度，從法律層面為各級政府和機構開展外商投資促進工作提供明確指引，為外國投資企業維護自身合法權益提供更加堅實的法律保障。黨的十九大報告明確提出，“凡是在我國境內注冊的企業，都要一視同仁、平等對待”。外商投資法不再規范企業的組織形式、組織機構及其活動準則等內容，內外資企業均直接統一適用公司法、合伙企業法等法律。同時，我國正抓緊推進專利法、著作權法等法律修改工作，加大對知識產權的保護力度，這些都是落實憲法規定、實現中外企業同等保護的重要舉措，將有助于加快構建依法依規、公平競爭的投資環境，提高對外商投資的“磁吸力”。此外，對于外國企業常駐中國代表機構、外國商會等與外商投資業務密切相關的組織，及其他非營利組織、非政府組織，我國也制定了境外非政府組織境內活動管理法等法律法規，保護其合法權益。

????三、改革開放40年我國外商投資立法和新通過的外商投資法是憲法全面實施的必然要求和重要體現，符合憲法規定和憲法精神

????1982年憲法第十八條對我國保護外商投資作出基本規定，1993年和2018年兩次憲法修改，分別將“堅持改革開放”和“貫徹新發展理念”、“堅持互利共贏開放戰略”、“推動構建人類命運共同體”載入憲法序言，表明了我國堅持對外開放政策不動搖的決心和以開放促改革、以開放謀發展的初心，表明我國重視利用外資的政策是一貫的、堅定的、發展的。

????憲法是國家根本法，是國家各種制度和法律法規的總依據。作為“母法”的憲法，是法律法規和制度體系的源頭、統領和統帥，是制定各種法律的規范依據，從而設立各種制度并賦予其權威，并不斷改善各種制度，推動改革的深化，具有規范性功能。通過立法實施憲法，推動對外開放、吸引和利用外資的主題，始終清晰可見。改革開放以來，我國構建了較為完善的涉外法律法規和制度體系，追根溯源，它們都是以憲法為根本依據、最高依據的，都是從憲法中有關對外開放的規定延伸出去、派生出來的。特別是我國把利用外資作為對外開放基本國策的核心，建立了較為完備的外資法律和法規制度體系，積極營造法治化、國際化、便利化的營商環境。據統計，除“外資三法”外，還有行政法規32部、部門規章424部，以及大量相關司法解釋、行業規定和團體規定等。

????憲法的生命在于實施，憲法的權威也在于實施。40年來，以“外資三法”為主體的一批外資法律法規有力實施了憲法有關對外開放和吸引利用外資的規定，為我國外商投資企業提供了有力的法治保障。同時，也要看到，在新的形勢下，“外資三法”已難以適應新時代改革開放實踐的需要，為適應構建開放型經濟新體制需要，迫切需要推動外商投資法律制度與時俱進、完善發展。制定外商投資法，替代早年制定的“外資三法”，作為外商投資領域的基礎性法律，是貫徹落實黨中央擴大對外開放、促進外商投資的重要舉措，是貫徹落實憲法有關對外開放規定及其精神的必然要求，特別是貫徹落實2018年憲法修改新增加的有關對外開放新理念新思想新戰略的必然要求。在改革開放40年后的第一個春天，全國人民代表大會審議通過外商投資法，充分展現新時代中國堅持憲法明確規定的對外開放基本國策、堅定不移擴大對外開放的堅定意志和堅強決心，意義重大、影響深遠。

????憲法規范是一定歷史階段下對社會生活的高度概括和抽象，具有時代性。憲法第十八條開創性地對外商投資作出規定，具有深遠歷史影響，其中的一些具體規定是反映當時社會現實和認識水平的，但憲法有關規定的精神、方向、導向是非常明確的，即實行對外開放。“法與時轉則治，治與世宜則有功。”改革開放40年來我國利用外資制度政策不斷深化拓展，對憲法第十八條規定進行了創新性、拓展性實踐，符合人民期待、發展規律和時代要求，體現了憲法的適應性。憲法的與時俱進，不僅體現在憲法修改上，而且還體現在憲法實踐賦予憲法規定新的內涵上。在中國特色社會主義進入新時代的歷史背景下，有必要在遵循憲法精神的前提下，根據實踐發展需要，以積極開放態度與時俱進地理解憲法精神，豐富憲法規定的時代內涵，通過相關立法推動和保證憲法實施。同時要堅持科學立法，尊重和體現法治發展規律，反映中國特色社會主義法治理論、制度、實踐的創新成果，適時更新立法用語，不宜要求法律用語與憲法用語完全一致。我國憲法第十八條規定未作修改，但不影響40年來我國外商投資立法合憲性的判斷，因此，外商投資法第二條采用“自然人、企業或者其他組織”這一現行立法普遍采用的法律術語闡釋“外國投資者”，承接置換憲法和“外資三法”中的“企業和其他經濟組織或者個人”，是符合憲法規定和精神、符合立法規律的，同時也與其他法律的規定相一致，體現法律體系的統一，有助于明晰“外國投資者”的含義。這部法律必將為新時代擴大對外開放、促進外商投資、保護外商投資合法權益、營造國際一流營商環境提供更加有力的法治保障。

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