公司設立中的民事責任承擔

　　在審判實踐中，經常遇到公司設立中的民事責任如何承擔的問題，由于在這方面法律缺乏系統而具體的規定，導致審理極為困難，亟需加以探討。

一、公司設立成功時設立行為的民事責任承擔

　　1、公司發起人以設立中公司名義對外從事公司設立必要行為時，其行為法律后果應當由成立后的公司直接承擔。債權人可以公司為被告而要求其承擔民事責任。

　　2、公司發起人以設立中公司名義對外為設立公司非必要的民事行為時，該行為的法律后果并不能直接歸屬于成立后的公司承擔。但對于公司發起人以設立中公司名義所進行的民事行為，按照合同法的有關規定，成立后的公司可以對該行為予以承認，對該行為所產生的法律后果予以承擔，此時，債權人可以以成立后的公司為被告起訴要求其承擔民事責任；但公司發起人對外所為民事行為，屬效力待定的民事行為，債權人可以對成立后的公司進行催告，要求其對是否追認予以明確。公司不追認的，則債權人只能以公司發起人為被告起訴要求其承擔民事責任。

　　3、公司發起人以自己名義為公司設立必要行為時，作為相對一方債權人，無論公司是否成立，均可以直接以該發起人為被告起訴要求其承擔相應的民事責任，因為相對一方當事人沒有義務去了解發起人在實質上是為誰的利益而為民事行為，因此，債權人完全可以直接向發起人主張權利。但是，由于該發起人是為公司設立而為的必要的行為，該行為的直接受益人是成立后的公司，從實質意義上講，屬于公司設立行為，因此該行為所產生的法律后果也可以由成立后的公司來承擔；如果發起人能夠證明其行為屬于設立行為，債權人就可以選擇要求行為人或成立后的公司對其承擔民事責任，但該選擇權只能行使一次，一旦選擇確定后即不得再行變更。

二、公司設立失敗時設立行為的民事責任承擔

　　 1、由于公司未能成功設立，其設立行為所產生的民事責任自然無法由設立后的公司來承擔。

　　2、當股份有限公司設立失敗時，股份有限公司的發起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。

　　3、有限責任公司設立失敗時，設立行為的民事責任問題公司法未作相應規定。

我們認為，（1）有限責任公司全體發起人之間的關系是一種合伙關系，發起人之間以設立公司為目的而達成的協議是一種合伙協議。一般認為發起人合伙是民法上的合伙，應適用民法上的有關合伙的規定。通常認為發起人之間的合伙關系自達成協議之日起即告成立，至公司成立時即告終止。因此，按照民法上對合伙人責任的要求，公司發起人對設立公司行為所產生的債務，應由全體發起人承擔連帶責任；某一發起人對外承擔責任后，可以按協議要求其他發起人承擔相應的民事責任。這一責任的承擔，不需要以公司發起人有故意或者過失即過錯為條件。（2）但是，如果發起人以自己名義為設立公司必要行為所產生的債務，對外債權人有權選擇由該發起人承擔或要求全體發起人承擔連帶責任。公司發起人以設立中公司名義為設立公司非必要行為所產生的債務，其他發起人如果追認的，應當承擔連帶責任；不追認的，由行為人承擔責任。發起人以自己名義為設立公司非必要行為所產生的債務，由該發起人自己承擔相應的民事責任。

三、公司設立中的民事責任的承擔

　 1、公司設立中產生的民事責任，是指公司正在設立之中，尚未設立登記，但又不能確定公司是否必然能夠成立或不能成立的狀態。參照公司設立失敗的有關原理，此時，公司發起人之間仍然屬于合伙法律關系，公司發起人之間應當對外承擔連帶責任。如果債權人以發起人為被告提起訴訟的，人民法院應當受理。

　 2、在人民法院審理過程中，公司明確不能成立的，由發起人按設立失敗承擔民事責任。在審理過程中，公司仍然未能明確是否能夠成立的，也按設立失敗承擔民事責任。

　 3、公司在人民法院審理過程中設立成功的，發起人的民事責任按公司設立成功來承擔；需要公司承擔責任的，可以直接變更設立后的公司為當事人并判令其承擔相應的民事責任。